הבא על הקטנה אשת הגדול אם קידשה אביה ה״ז בחנק והיא פטורה מכלום ונאסרה על בעלה כמו שביארנו בהלכות סוטה:
הנה בהלכות סוטה ביאר עוד בזה, ועיין בכסף משנה שם שקילס לדברי ההמ״ג, ובאמת איכא עוד סוגיא בפרק אלו נערות דף מ׳ דרשב״ל אמר המוציא ש״ר על הקטנה פטור ופריך הגמרא ל״ל קרא הא כתיב והוציאו את הנערה כו׳ וקטנה לאו בת עונשין היא, הרי מוכח דדוקא מעונשין מיפטרא הא מיתסרא אבעלה היא מיתסרא, דאי לא״ה אטו אם יוציא ש״ר על אשתו שנאנסה יתחייב, וכן כתבו בתוספות שם בד״ה הא לאו הכי יעו״ש, וכן מוכח בירושלמי שם פרק נערה הלכה ה׳ המוציא ש״ר על הקטנה כו׳ ויאות אילו גדולה ולא התרו בה שמא כלום היא וקטנה שהתרו בה כגדולה שלא התרו בה, הרי דרק מעונש מיפטרא הא רצון דילה הוי זנות להאסר על בעלה, וכן הביאו האחרונים הך שמועה דסנהדרין בפרק ד״מ גבי ישראל הבא על הבהמה בשוגג דמיבעי אם הבהמה נהרגת, ופשיט רבא ורב יוסף ממשנה דנדה דתנן דע״י קטן וקטנה הבהמה נסקלת על ידן ומשני כיון דמזידה היא תקלה נמי איכא ורחמנא הוא דחס עלה כו׳ הרי דהגמרא קרי לה תקלה בקטנה, אלמא דבת רצון הויא ויעוין באליהו רבא להגר״א מה שהעיר בזה בסידור המשנה יעו״ש:
ויתכן דהא דמסקה הגמרא
ביבמות דף ס״א בטעמא דר״א אליבא דרבא דאמר כהן לא ישא את הקטנה שמא תתפתה תחתיו, ופריך א״ה ישראל נמי ומשני פתוי קטנה אונס הוא, קאי אליבא דפום ס״ד דסבר רבא דפתוי קטנה אונס הוי, ובאמת אין מכריח הפירוש, דאפשר דהכי אמר דלהא לא חייש שמא תתפתה תחתיו, כיון דלא יהיה עדים, וקטנה אם תאמר טמאה אני, הלא ע״ז אמרו אטו אמירה דהני מידי מששא אית בהו [ריש פסחים] ואף אם תאמר ג״כ לא תיאסר לבעלה, לכן לא חייש כיון שהוא יהיה עמה בהיתר והיא קטנה אוכל נבילות, רק בכהן חייש בשביל הבנים שמא תתפתה ונמצא דהוי זונה אצלו ותו כי משהה אותה הוי חללה דאיהו עושה אותה חללה ולסוף בניו שתלד לו כשתהא גדולה יהיו חללים וספק חלל ג״כ אסור לכהונה והחמירו חכמים בחללים ופסול יוחסים, וא״ש שנויא דרבא. רק הגמרא נקטא לפום מאי דס״ד דכמה אמוראי דפתוי קטנה לאו רצון הוא, אבל לפום הלכה מצי לומר דמשום איסור זונה לא חייש דכשתגדיל תגלה לו כי טמאה היא ולא תעביד איסורא, ומשום דעבדא איסורא בקטנותה הלא יהיה עמה בהיתר כיון שאינה נאמנת, ואם לא תגלה אליו כשתגדל ג״כ לא חייש לזה כיון שאינו יודע והוא בהיתר עמה, רק משום יוחסין חששו שיפסלו הבנים ודוק, [ויעוין מוהרי״ק סימן פ״א ד״ה עוד נלענ״ד דדבר פשוט כו׳]:
אולם ראיתי בספר משכנות יעקב שהרגיש דלפי מה דמשמע מסנהדרין דעל קטן ג״כ רמי איסור, א״כ איך אמר בפרק ד׳ אחין דבקטן שהביא שתי שערות אתו איסורים בבת אחת כזר ששימש בשבת, וכן בשופעת מתוך י״ג לאחר י״ג דאיסור א״א ונדה באין כאחד הא איסורא רמיא גם על קטן יעו״ש, וזה אינו מכמה טעמים, חדא דזה ודאי דהא דאמר בסנהדרין דקטן ג״כ עבד איסורא ורחמנא הוא דחס עליה, זה במידי דשייך במזיד, אבל קרבן דליתא רק בשוגג לא שייך בקטן, ובשפחה חרופה דחייב מזיד ושוגג לא פליג רחמנא וחייב אפילו קטן, דהא דצריך כפרה בשוגג משום דהוה ליה לאיזדהורי, זה לא שייך בקטן, ולכן בחיובי חטאות דבאיסור שוגג הוא, הוי הקטן כמאן דליתא בחיוב כלל ולא רמי עליה למידע ולמיזדהר, ורק כי קשיא ממזיד וכמו דמסיק שם דזר ששימש בשבת איסורא בעלמא חשיב, וכן בע״מ ששימש בטומאה כו׳ יע״ש כולא סוגיא, נראה לפי מה שהעלו האחרונים ובהם החת״ס לפי מש״כ הרא״ש בשו״ת דשיעור שנים בקטן הוא משיעורין דהלכה למשה מסיני, ובבני נח לא נאמר בהן שיעורין ולא נתנו שיעורין לב״נ, תו במצות דידהו כל שהוא בר דעת לאו קטן מיקרי וגדול הוי לשבע מצות דידהו, ומש״כ רבינו בהלכות מלכים שאין עונשין קטן הוא שלא הגיע לכלל דעת, [ולפ״ז משכחת בן נח שהרג את הנפש כשהוא קטן דחייב ונתגייר דמיפטר ועיין פרק בן סורר ומורה דף ע״א ודוק]:
ובזה פירשתי דברי הגמרא בנזיר
(דף ס״ב) הניחא למ״ד מופלא סמוך לאיש דאורייתא אלא למ״ד דרבנן איש כי יפליא למה לי לאתויי מופלא סמוך לאיש דעו״ג, ועיין תוספות שכתבו דדבר תימה הוא דבישראל ליתא אלא מדרבנן ועו״ג איתיה יעו״ש ולפ״ז א״ש, דבאמת לא ניתנו שיעורין לב״נ, רק כאן דילפינן מאיש איש כי יפליא בישראל לרבות עו״ג תו לא מצי מרבי רק באופן דאיתרבי גבי ישראל ואיש כתיב ולא קטן, רק דכתיב קרא יתירא איש גבי ערכין וע״כ מרבינן רק מופלא סמוך לאיש דעו״ג, [ואף אם הוא בן ט׳ אם יודע להפלות וסמוך לאיש לאו דוקא] אם יודע להפלות וכמו שהוא בר מצות במצות שנצטוו ב״נ. כן הוא בחיוב הנדרים ומש״ה אחרים לוקין על הקדשו [עיין ירושלמי יבמות פרק ב״ש] כיון דאיהו בר חיובא ונכון. ולפ״ז יש לחלק דבמצות שנצטוו בני נח גם בישראל הקטנים שהגיעו לכלל דעה איסורא רמי עלייהו וכמו שאמרו במכילתא בכיוצא בזה איש להוציא את הקטן כו׳ רעהו להוציא עו״ג איסי בן עקביא אומר קודם מתן תורה היינו מוזהרים על שפיכות דמים לאחר מתן תורה תחת שהוחמרו הוקלו באמת אמרו פטור מדיני אדם ודינן מסור לשמים, דפירושו, דלגבי קדושת המצות ודאי דמצווין אחר מתן תורה מה שהיו מצווין קודם, רק לענין עונשין אם עבר ועשה טפי חסה רחמנא על דם ישראל ואקיל גביה לענין הורג עו״ג ועוברים ואם הרוצח קטן, וכיון שכן בבא על הבהמה שגם בן נח מוזהר ונהרג ודאי דישראל מצווה בקטנותו כיון שהגיע לכלל דעה, וכן בקטנה א״א שזינתה דב״נ מוזהר גם על הקטנה רמי איסורא וחיובא ורחמנא הוא דחס עלה, משא״כ בכולהו איסורי דנדה וזר ששימש בשבת ובע״מ ששימש בטומאה וזר שאכל מליקה דאיסורים דידהו לא מצווה בן נח, גם על קטן ישראל לא רמיא שום דררא דאיסורא וא״ש טובא ונכון בס״ד:
ולפ״ז א״ש מה שהשמיט רבינו בהלכות שגגות פ״ד ה״ב אוקימתא דרבנן סבוראי דמוקמי כגון דאית ברא לסבא, ופירש בפירוש המשנה שהבן נעשה י״ג שנה כשכבר ייבם האב דחלה עליה שני האיסורים אע״ג דעל אשת אביו היה מוזהר קודם שנעשה בר מצות, דזה תלוי בפלוגתא דר״א ורע״ק אם בן נח מוזהר על אשת אביו יעו״ש, ורבינו פסק בסוף הל״מ דבן נח מוזהר על אשת אביו, ומש״ה בשפחה חרופה פסק רבינו דקטן מביא קרבן לכשיגדיל אע״ג דאנוס וישן פטור דב״נ שיחד שפחה לעבדו ובא עליה חייב לכן קטן מוזהר, והדברים נכונים:
ומה מיושב לפ״ז מה שבריש מסכת ערכין בהגהות תמה הרא״ש על רבנן בתוספות שהקשו דלמה צריך קרא למעט בטומאת מקדש לקטן מכרת דהא לאו בר עונשין הוא, וכן הגמרא בריש שפרק בן סורר ומורה דפריך היכא אשכחן דענש הכתוב דבעי קרא למיפטריה, למה דקדקו על דרשה זו יותר ממה שנדרש בפרק ד׳ מיתות איש פרט לקטן גבי אשת איש ואשת אב וזכר ובהמה, ולפ״ז א״ש טובא, דזכר ובהמה שבן נח חייב עליהן (בימים הקדמונים) וכן אשת איש ואשת אב לר׳ עקיבא דבן נח חייב עליהן ונידון כשהוא קטן משהגיע לכלל דעה, דבזה בישראל גם קטן רמיא עליה איסורא רק רחמנא הוא דחס עליה קמ״ל קרא דפטור, אבל בטמא שנכנס למקדש דבן נח אינו מוזהר וכן בבן סורר ומורה דב״נ אינו מוזהר על כבוד אביו וכמו שאמרו ריש פרק הכותים אין להם נזירות יעו״ש, וכיון שכן גם על קטן לא רמיא איסורא לישראל פריך שפיר למה לי קרא למיפטריה ודוק:
אמנם הרב המאירי לנזיר בענין הנ״ל מורה דעתו דאף במצות של ב״נ אין קטן נהרג אף שהגיע לכלל דעת יעו״ש. ונראה מובן אחר, דרבנן בתוספות פירשו, הא דלא נקט זר ששימש בטומאה משום דעל שמוש בטומאה לא הוזהרו זרים אלא כהנים דכתיב דבר אל אהרן וינזרו כו׳ וכן כתב רבינו בפ״ט מביאת מקדש הי״א ואם היה זר אינו לוקה אלא אחת משום זרות. ויעוין בכסף משנה שכן מבואר בתוספתא משום שלא הוזהר מלעבוד טמא אלא מי שראוי לעבודה וזר לא הוזהר יעו״ש, כן כי הוזהר בעל מום והוזהר טמא ששימש לא נזהרו רק גדולים שקטנים אינם ראוים לעבודה ואינם מוזהרים, דדוקא הראוין לעבודה הוזהרו על מומין וטומאה, וכמו דמפיק בפ״ק דחולין
(דף כ״ה) מאיש מזרעך לדרתם וגו׳ דאינו כשר לעבודה עד שיגדיל וכתיב אשר יהיה בו מום לא יקרב, וא״כ הוזהרו דוקא גדולים דבני עבודה על טומאה ובע״מ. ולפ״ז יצא לנו דבר חדש דלענין מזיד אין לומר דבקטן שהגדיל חלו עליו כל האיסורים בבת אחת כיון דגם קטן מוזהר רק לענין עבודות כהונה שאני דאינו מוזהר ודוק [ויעוין פסקי מהרא״י סימן ס״ב בזה]:
אולם באמת נראה, דכפי מה שביאר המהרי״ק בשו״ת דאיסור אשת איש שזינתה הוא רק כשמעלה מעל באישה ואעפ״י שמותר, כמו אסתר שהלכה להציל כלל ישראל, ואעפ״כ היתה אסורה למרדכי ולכן אומרת מותר ג״כ אסורה לבעלה כיון שמעלה מעל באישה ודבריו מתוקים מאד, לכן אף בקטנה דאין איסור עליה מן הדין אם נאמר דאין שום אזהרה עליה, והא דקטן אוכל נבילות ב״ד מצווין להפרישו הוא משום חנוך שלא יעשה בגדלותו, בכ״ז הא מעלה מעל באישה ולכן פסק רבינו דאסורה לבעלה וז״ב. ובזה יפה פסק רבינו דמשמש באבר מת דמקרי שחוף אע״ג דפטור, בכ״ז אוסר אותה לבעלה ומקנין על ידו דהא מעלה מעל באישה, וזה כוון שמואל שחוף מקנין על ידו ולכן דריש מאמן אמן שלא שטיתי ארוסה שומרת יבם וכולהו בהך גוונא משום דמעלה מעל באישה, אבל שלא נבעלת לאבי אף לרע״ק דסובר מפותת אביו אסורה זה לא נזכר, דבזה האיסור פרטי, וכמו אשת כהן שנאנסה דאע״ג דאסורה ליה בכ״ז אין מי סוטה בודקין אותה ע״ז וכמו דמפיק ירושלמי פ״ד מסוטה תחת אישך פרט לאונסין, פירוש אף שהוא כהן ואסורה ליה באונס, לכן אמר ירושלמי שם, דאעפ״י כן אשת כהן ששתתה מותרת ולא אמרינן דילמא באונס נבעלה יעו״ש, ובזה אינו מגלגל כיון דעל זה האופן לא מעלה מעל באישה וברור, ולכן מוקי מתניתין כרע״ק דסבר אין קדושין תופסין בחייבי לאוין אף דלא חשיב מפותת אביו דלדידיה מפרש סוף פ׳ החולץ דאסור יעו״ש וע״כ כמו שביארנו, ובל״ז לק״מ, דאין מגלגלין רק בדבר הדומה והיא אבדה חזקת כשרות דילה דפרוצים שכיחי בעלמא לכן מגלגל גם על כשהיא ארוסה, אבל על איש פרטי כמו אביו וכיו״ב הלא לא אבד פלוני חזקת כשרות שלו וכמו דפירש ר״ת בפ״ק דמציעא (דף ו׳) ד״ה שלא שלחתי בה יד יעו״ש. וסברא כזו יעוין תוספות שבועות
(דף מ״ו:) ד״ה וספרא דאגדתא יעו״ש ודוק:
אך לשיטת החולקים על רבינו, ברור דחרשת ודאי דהוי כמו קטנה דהא לאו בת דעת גמורה הויא ופתויה אונס הוי וכן כתב המשל״מ לעיל פי״א מהלכות אישות, והא דאמרו בירושלמי פ״ב דסוטה וכאן סוטה קטנה אין את יכול דמר כו׳ אין לה רצון להאסר על בעלה וחרשת אין את יכול דכתיב ואמרה האשה כו׳, פירושו, שבשעת קנוי וסתירה היתה פקחת רק בעת שתיה נתחרשה ומביא קרבנה שלא מדעתה ע״ז אמר הא כתיב ואמרה האשה אמן אמן, ופשוט, וזה מה שרצינו לבאר בזה: